Table of Contents

وقد تطور حل المنازعات البديل من بديل تجريبي إلى التقاضي إلى أداة موحدة لإدارة المخاطر في جميع قطاعات صناعة التشييد، ويعتمد أصحابها ومتعاقدوها ومهنوها في تصميمها بشكل متزايد على الوساطة والتحكيم ومجالس المنازعات لتسوية المطالبات المعقدة مع الحفاظ على علاقات المشاريع ومراقبة التكاليف القانونية، غير أن الإطار القانوني الذي يكتنف عملية الإصلاح الزراعي ليست حلاً نهائياً، إذ إن عدم صياغة وتنفيذ شروط الإنشاءات وفهم شروط السحب الطويلة الأجل

The Strategic Imperative of ADR in Complex Construction Disputes

وكثيرا ما تكون الدعاوى التقليدية في مجال التشييد مسعى مكلفا ومستغرقا للوقت، إذ يمكن للاكتشافات المتعددة الأحزاب، ورواسب الخبراء الواسعة، وقوائم المحكمة المزدحمة أن تؤخر التسوية لسنوات، مما يهدد التدفق النقدي واستمرارية المشاريع، ويتيح منتدى خاصا مصمما لتلبية التعقيد التقني للنزاعات المتعلقة بالتشييد، ويوفر الوساطة بيئة منظمة للمفاوضات المتعلقة بالتسوية، بينما يؤدي التحكيم إلى اتخاذ قرار نهائي ملزم من مجلس غير مسمى ذي خبرة في مجال تسوية المنازعات.

وتتجاوز الأهمية القانونية لاختيار تسوية المنازعات بالاتصال الحاسوبي المباشر الكفاءة الإجرائية، وهي تغير جوهرياً حقوق الأطراف في الاستئناف، وإمكانية اكتشافها، وإمكانية إنفاذ قرار التحكيم النهائي، فهم الأسس القانونية لكل طريقة أمر أساسي لصياغة اتفاقات قابلة للإنفاذ وتهريب المنازعات بفعالية. The American Arbitration Association (AAAA) Construction Industry Arbitration Rules، ولكن يجب أن تقدم الأطراف إطاراً مستعملاً على نطاق واسع.

ويتحمل كل أسلوب من أساليب تسوية المنازعات آثارا قانونية واضحة فيما يتعلق بالطابع النهائي والسرية والجمود الإجرائي، ويمكن أن يؤدي الفهم السطحي لهذه الاختلافات إلى تقويض استراتيجية تسوية المنازعات.

الوساطة: تيسير التفاوض مع المخططات القانونية

والوساطة هي عموما عملية غير ملزمة، ولا يملك الوسيط سلطة فرض قرار، فالسلطة القانونية للوساطة تستند كليا إلى إمكانية إنفاذ اتفاق التسوية الذي ينفذه الطرفان لحل النزاع، وهذا الاتفاق هو عقد يجب أن تكون شروطه محددة وكاملة، وقد لا يكون من الممكن إنفاذ اتفاقات فاجو الاتفاق، أو " اتفاقات من حيث المبدأ " بموجب قانون العقود الحكومي.

فالسرية عنصر قانوني حاسم في الوساطة، وقد سنت معظم الدول قوانين بشأن امتيازات الوساطة (التي غالبا ما تكون نموذجية لقانون الوساطة الموحدة) تحمي الاتصالات التي تجرى أثناء الوساطة من الاكتشاف أو المقبولية في الإجراءات اللاحقة، غير أن هذا الامتياز ينطوي على استثناءات، ولا يجوز حماية التهديدات بالعنف أو أدلة الجرائم المقبلة أو البيانات التي تصدر في محكمة مفتوحة خلال محاكمة لاحقة، ويجب على المهنيين العاملين في مجال البناء أن يفهموا نطاق هذا الامتياز في إطار اختصاصهم لضمان عدم تمكنهم من القيام بمناقشات.

التحكيم: المحاكمة التي خُصصت

فالتحكيم هو أكثر الطرق الملزمة في مجال البناء، وهو يخضع إلى حد كبير لقانون التحكيم الاتحادي [Federal Arbitration Act (FAA)] في الولايات المتحدة، الذي ينشئ سياسة اتحادية قوية تؤيد إنفاذ اتفاقات التحكيم، ويستبق قانون التحكيم الاتحادي الذي يستبعد اتفاقات التحكيم الخاصة بالمعاملة غير المطعونة، وبموجب قانون التحكيم الاتحادي، تخضع قرارات التحكيم الفاضلة جداً.

هذا المراجعة القضائية المحدودة هو سيف مزدوج، إنه يوفر النهائي، الذي يُقدر كثيراً في المنازعات التجارية، لكنه يعني أيضاً أن استنتاجاً قانونياً أو وقائعياً خاطئاً من جانب المحكّم لا يخضع عموماً للاستئناف، ويجب أن تحدد عقود البناء بوضوح نطاق سلطة المحكّم، مثلاً، إذا كان للمحكم سلطة منح تعويضات عقابية، أو تعويضات نتيجة لذلك، أو رسوم المحامين؟

مجالس استعراض المنازعات والتقييم الحيادي المبكر

ويتكون مجلس إدارة شؤون الموظفين عادة من ثلاثة خبراء صناعيين محايدين يزورون المشروع بانتظام، ويستمعون إلى المنازعات بصورة غير رسمية، ويصدرون توصيات غير ملزمة، ومن الناحية القانونية، يجب أن يحدد العقد بوضوح حالة هذه التوصيات، وينص العديد من العقود على أن قرار مجلس إدارة المنازعات يشكل سابقة في التحكيم أو التقاضي، وأن الطرف الذي يرفض قرار مجلس إدارة المنازعات ويحصل على نتيجة ملزمة قد يواجه عقوبات باهظة.

(ب) توفر مؤسسة مجلس تسوية المنازعات [(Dispute Resolution Board)] أفضل الممارسات ومواصفات العقود لتنفيذ إجراءات التحكيم، ومن منظور قانوني، يجب إنفاذ اشتراط تقديم نزاع إلى هيئة تمثيلية قبل تقديم طلب رسمي للتحكيم تنفيذاً صارماً، وقد يؤدي عدم الامتثال لهذا الشرط التعاقدي إلى فصل إجراءات التحكيم أو وقفها، مما يجعل الأطراف في عملية إعادة التحكيم إلى المحاكمة.

المرجع: صياغة نظام مضاد للردود

ويحدّد مدى قابلية تطبيق شرط التسوية الحاسوبية وضوحه وكماله، فاللغة المتشددة أو المتناقضة تدعو إلى التقاضي بشأن العملية نفسها، مما يبطل الغرض من التسوية.

النطاق الافتراضي وقطع الغيار

ويجب أن يحدد شرط النطاق أي نزاعات تخضع للسحب المضادة للقذائف التسيارية، فاللغة الموحدة مثل " جميع المنازعات الناشئة عن هذا الاتفاق أو المتصلة به " واسعة النطاق وتشمل التعذيب والعقد والمطالبات القانونية، غير أنه يجوز للأطراف أن تختار نقل قضايا محددة، وتشمل النفاثات المشتركة في عقود البناء ما يلي:

  • Mechanics' Lien and Bond Claims: These statutory remedies often require strict adherence to court procedures and deadlines. Parties may reserve the right to litigate lien enforcement in state or federal court.
  • Injunctive and Equitable Relief:] Delays in arbitration may cause irreparable harm. Carving out claims for temporary restraining orders or preliminary injunctions allows a party to seek immediate court intervention to stop a wrongful termination or access a site.
  • Disputes Over Subcontractor Default:] Performance and payment bond claims may be better suited for litigation or specialized arbitration with the surety.

اختيار المحايدين وإدارتهم

وينبغي أن يحدد هذا الشرط المحفل والقواعد الإدارية التي تحكم الإجراء، وتشمل القواعد المؤسسية الأكثر شيوعاً نماذج ConsensusDocs القياسية ووثائق عقود اتفاق الاستثمار الدولي لأغراض صياغة التوجيهات.

  • Selection Method:] Will the arbitrator be selected by mutual agreement, by the managing institution, or through a strike-and-rank process?
  • Qualifications:] Requiring the arbitrator to be a licensed attorney with experience in construction law and, for larger disputes, a practicing architect or engineer.
  • Location and Rules of Procedure:] Designating the `seat" of arbitration (the legal home of the proceeding) and the hearing location. Rules regarding discovery, time limits, and the admission of evidence should be tailored to the scale of the expected dispute.

"مُتجر العدم"

ويمكن إعلان عدم تنفيذ شروط التسوية إذا كانت غير قابلة للتوافق من الناحيتين الموضوعية أو الإجرائية، وكثيرا ما تنشأ عدم التوافق في الإجراءات في عقود الارتقاء، مثل العقود من الباطن المعيارية وغير القابلة للتداول، وتنظر المحاكم في ما إذا كان هذا الشرط مخبأا في إطار كثافة أو يقدم على أساس الحيازة أو الإجازات.

فالعدم التطابقي الموضوعي ينطوي على شروط تعاقدية غير عادلة من جانب واحد، مثلا، يمكن تقييد شرط يقضي بأن يبت المتعاقد من الباطن في مطالباته، ولكن يسمح للمتعاقد العام بالفصل في مطالباته، أو شرط يفرض رسوما على تقديم الطلبات باهظة تغلق الباب فعليا على المطالبات الصغيرة، كما أن أحكام تقاسم التكاليف المتعلقة برسوم المحكَّم تخضع للتدقيق بوجه خاص.

الملاحة في الإطار القانوني: النظام الأساسي، وقانون القضايا، والألوان المتعددة المستويات

والبيئة القانونية التي تحكم عملية الإصلاح الزراعي في مجال البناء هي بيئة دينامية، تتشكل من خلال القوانين الاتحادية وقانون الولايات القضائية، ويعتبر فهم التفاعل بين هذه المصادر القانونية أمرا أساسيا لإدارة العقود بفعالية.

قانون التحكيم الاتحادي وامتناع قانون الدولة

وتنظم وكالة الاستخبارات المالية أي اتفاق تحكيم ينطوي على التجارة بين الدول، وهو ما يستوعب تقريبا جميع مشاريع البناء نظرا لنقل المواد والمعدات والأفراد عبر خطوط الدولة، وتقرّر الرابطة بأن اتفاقات التحكيم هي اتفاقات " غير قابلة للإلغاء وقابلة للتنفيذ، إلا إذا كانت هناك أسباب قانونية أو في الإنصاف لإلغاء أي عقد " ، وهذه اللغة هي أساس الافتراض الاتحادي، وقد دأبت المحاكم على أن تستبعد إجراءات التحكيم.

غير أن الدفاعات العامة عن العقود، مثل الاحتيال أو الإكراه أو عدم التوافق، تنطبق على اتفاقات التحكيم كما تنطبق على أي عقد آخر، ويجب على الطرف الذي يطعن في إمكانية إنفاذ شرط التحكيم أن يجادل بأن الشرط نفسه غير صحيح بموجب قانون العقود المعمول به عموما في الدولة، وليس أن التحكيم هو محفل أدنى.

عدد مرات تسوية المنازعات المتعددة

وكثيرا ما تتضمن عقود البناء الحديثة أحكاماً تتعلق بـ " شروط تدريجية " أو " تسوية المنازعات بالطرق العتيقة " ، وتقتضي هذه الشروط من الأطراف المشاركة في مراحل تدريجية لتسوية المنازعات قبل الشروع في محفل ملزم.

  1. التفاوض على مستوى المشروع بين ممثلي الأطراف
  2. الإحالة إلى كبار المديرين التنفيذيين لإجراء مناقشات بشأن التسوية.
  3. الوساطة أمام وسيط محايد متفق عليه.
  4. التحكيم الملزم الذي تديره مؤسسة معترف بها.

والطعن القانوني في الأحكام المتعددة المستويات هو البت فيما إذا كان الامتثال للإطارات السابقة يشكل سابقة في التحكيم، وتقسم المحاكم بشأن هذه المسألة، وتقول بعض الولايات القضائية إن عدم إتمام الوساطة قبل تقديم طلب التحكيم هو عيب إجرائي يمكن علاجه، وتفرض ولايات قضائية أخرى بدقة التسلسل التعاقدي وترفض التحكيم الذي يقدم انتهاكاً لشروط الوساطة، وينبغي أن ينص صراحة على ما إذا كانت الوساطة شرطاً مسبقاً للتحكيم من حيث التكلفة.

المخاطر القانونية والمسؤولية المهنية

وفي حين أن مشروع الإصلاح الزراعي يوفر مزايا كبيرة، فإنه يعرض أيضاً مخاطر قانونية فريدة يتعين على المهنيين في مجال البناء ومحاميهم إدارتها.

Finality and the Limited Grounds for Judicial Review

إنَّ الصيغة النهائية للتحكيم هي في حد ذاتها أكبر قوة من القوة وأهم مخاطرها، إذ إنَّ اتفاق التحكيم المالي ينص على أسباب محدودة للغاية لإلغاء قرار التحكيم، وتشمل هذه الأسباب ما يلي:

  • الفساد أو الاحتيال في شراء الجائزة.
  • - التحيز الواضح للمحكمين أو الفساد.
  • سوء تصرف المحكَّمين في رفض تأجيل الجلسة أو الاستماع إلى الأدلة ذات الصلة.
  • المحكمون يتجاوزون قدراتهم

إن تجاهل القانون، وإن لم يكن مدونا صراحة في قانون الإجراءات القانونية، قد اعترف به بعض الدوائر الاتحادية بوصفه أساسا غير مركزي للفوضى، غير أن المعيار مرتفع بشكل استثنائي، ويشترط على المحكَّم أن يكون قد اعترف بالقانون الواجب التطبيق وتجاهله عمدا، وأن الخطأ البسيط في القانون أو الواقع غير كاف، وأن الأطراف التي تسعى إلى توسيع نطاق المراجعة القضائية يجب أن تفعل ذلك صراحة في عقدها، وإن كانت أحكام إنفاذها غير كافية.

السرية والشفافية

فالسرية هي سمة أساسية للتحكيم، ولكنها ليست مطلقة، ولا تفرض قواعد التشييد في اتفاق AAA تلقائياً السرية على الأطراف إلا إذا اتفق عليها في العقد، وينبغي للأطراف أن تدرج شرطاً محدداً للسرية يغطي وجود النزاع، والوثائق المتبادلة أثناء الاكتشاف، وشهادة السمع، والجائزة النهائية، ولكن، حتى مع وجود شرط قوي، يجوز أن يصبح قرار التحكيم عاماً إذا طعن فيه في إجراءات الإنشاء أو إجراءات التثبيت.

التنازل عن الحقوق والتأثيرات على التأمين

ومن خلال الموافقة على التحكيم الملزم، تتنازل الأطراف عن حقها الدستوري في محاكمة هيئة محلفين، ويجب أن يكون هذا التنازل معرفاً وطوعياً ومتعمداً، وينبغي للمستشار أن يخطر موكليها بهذا التنازل كتابةً، وبالإضافة إلى ذلك، يمكن أن تؤثر أحكام التسوية على التأمين، إذ أن العديد من سياسات المسؤولية العامة التجارية تتطلب من المؤمن عليه تقديم إشعار بمطالبة وتفادي المقاضاة على حقوق المؤمن، ولا يجوز أن ينشئ حكم التحكيم الملزم نفس الالتزام القانوني المتعلق بالتغطية المالية.

إدماج نظام تقييم المخاطر المؤسسية مع نظم تنفيذ المشاريع

ويجب أن تكون الاستراتيجية القانونية لنزع السلاح والتسريح وإعادة الإدماج متسقة مع طريقة تنفيذ المشاريع، وتنشئ هياكل تعاقدية مختلفة احتياجات متميزة من حيث توزيع المخاطر وحل المنازعات.

مشاريع التصميم - القطاع الخاص والصناعات الإلكترونية

ويمكن أن تنطوي المنازعات على مسائل معقدة تتعلق بتنسيق التصميم، ومواصفات الأداء، والدمج في الجدول الزمني، كما أن شروط تسوية المنازعات في هذه العقود ينبغي أن تتناول مسألة الانضمام إلى المنازعات المتعلقة بالمتعاقدين من الباطن وتوحيدها، وقد ينطوي عقد واحد من عقود التصميم على عشرات من عقود التعاقد من الباطن.

التنفيذ المتكامل للمشروعات وتشييد ليان

ويستخدم المشروع المتكامل اتفاقات ذات صلة متعددة الأطراف تتوافق مع مصالح المالك والمهندس المعماري والمقاول، وتشمل هذه العقود عادة إجراءات قوية لتجنب المنازعات، مثل أفرقة حل المشاكل القائمة على المشاريع، والتنازل عن الأضرار المترتبة على ذلك فيما بين شركاء المؤتمر الدولي للسكان والتنمية، ويجب أن يحترم شرط التسوية في اتفاق بين شركاء المؤتمر الدولي للسكان والتنمية الطابع التعاوني للعلاقة، وغالبا ما تكون الوساطة هي الخطوة النهائية المفضلة قبل إبرام آلية استشارية غير ملزمة.

الإدارة القانونية الاستراتيجية لبرنامج الإصلاح الزراعي الشامل من أجل نتائج المشروع الأمثل

إن تسوية المنازعات البديلة ليست مجرد تذييل إداري لعقد بناء؛ بل هي عنصر أساسي في إطار إدارة المخاطر القانونية للمشروع، فالاعتبارات القانونية التي تحكم نطاق تسوية المنازعات بالاتصال الحاسوبي المباشر، والقابلية للإنفاذ، والنهائي، والسرية تتطلب المشاركة النشطة من جانب مستشاري البناء ذوي الخبرة في مرحلة تكوين العقود، إذ أن إدراج شرط التسوية الحاسوبية كحكم قياسي يملأ في العنان، يعرض الأطراف لخطر إجرائي لا لزوم له، واحتمال مصادرة الحقوق الموضوعية.

وينبغي أن يجري المهنيون في مجال التشييد استعراضا سنويا لأشكال عقودهم الموحدة لضمان أن تعكس أحكام العقد المذكور السوابق القضائية الحالية، وتحديث القواعد المؤسسية، والمتطلبات المحددة لنظم تنفيذ مشاريعهم، ومن خلال الاستثمار في عملية محددة جيدا وقابلة للإنفاذ ومصممة استراتيجيا لتسوية المنازعات، يمكن لأصحاب المصلحة الاستفادة الكاملة من تسوية المنازعات الخاصة مع حماية مصالحهم القانونية والمالية.