La Resolución alternativa de controversias (ADR) ha evolucionado de una alternativa experimental a la litigación en un instrumento estándar de gestión de riesgos en toda la industria de la construcción. Los propietarios, contratistas y profesionales del diseño dependen cada vez más de la mediación, el arbitraje y las juntas de disputa para resolver reclamaciones complejas preservando las relaciones de proyecto y controlando los costos legales. Sin embargo, el marco legal que rodea la ADR no es una solución única.

El Imperativo Estratégico de la ADR en Controversias de Construcción Complejas

El litigio tradicional en la construcción es a menudo un esfuerzo costoso y prolongado. El descubrimiento multipartidista, las extensivas declaraciones de expertos y los boquetes de corte concurridos pueden retrasar la resolución durante años, amenazando la corriente de efectivo y la continuidad de los proyectos. ADR ofrece un foro privado diseñado para adaptarse a la complejidad técnica de las controversias de construcción.

La importancia legal de elegir ADR se extiende más allá de la eficiencia procesal. Modifica fundamentalmente los derechos de las partes a apelar, su acceso al descubrimiento y la aplicabilidad del laudo final. Entendiendo los fundamentos legales de cada método es esencial para la redacción de acuerdos ejecutables y navegar eficazmente las controversias. La American Arbitration Association (AAA) Construction Industry Arbitration Rules debe proporcionar un marco de gran utilidad, pero las partes por defecto.

Desconstruyendo las avenidas primarias ADR: matices legales

Cada método ADR tiene implicaciones jurídicas distintas en materia de finalidad, confidencialidad y rigor procesal. Una comprensión superficial de estas diferencias puede socavar la estrategia de solución de diferencias.

Mediación: Facilitación de la negociación con las disposiciones jurídicas

La mediación es generalmente un proceso no vinculante. El mediador no tiene autoridad para imponer una decisión. La facultad legal de mediación se basa enteramente en la aplicabilidad del acuerdo de arreglo que las partes ejecutan para resolver la controversia. Este acuerdo es un contrato, y sus términos deben ser específicos y completos. Los acuerdos vagos para acordar, o "acuerdos en principio", pueden ser inaplicables en virtud de la ley contractual estatal.

La confidencialidad es un componente jurídico crítico de la mediación. La mayoría de los estados han promulgado leyes de privilegios de mediación (a menudo modeladas en la Ley de mediación uniforme) que protegen las comunicaciones hechas durante la mediación del descubrimiento o la admisibilidad en procedimientos posteriores. Sin embargo, este privilegio tiene excepciones. Amenazas de violencia, evidencia de futuros crímenes o declaraciones hechas en un tribunal abierto durante un juicio posterior no pueden ser protegidas.

Arbitration: The Privatized Trial

El arbitraje es el método de ADR más común en la construcción. Se rige en gran medida por la Ley de Arbitraje Federal (FAA) en los Estados Unidos, que establece una política federal firme que favorezca la aplicación de los acuerdos de arbitraje. La FAA previene leyes estatales que establecen acuerdos de arbitraje para el tratamiento desfavorado. En el marco de la FAA, los laudos arbitrales pueden exceder su revisión judicial extremadamente limitada.

Esta revisión judicial limitada es una espada de doble filo. Proporciona la finalidad, que es muy valorada en disputas comerciales, pero también significa que una conclusión legal o fáctica errónea por el árbitro no está generalmente sujeta a apelación. Los contratos de construcción deben definir claramente el alcance de la autoridad del árbitro. Por ejemplo, si el árbitro tiene la facultad de otorgar daños punitivos, daños consiguientes, o honorarios de abogados para asegurar la adjudicación de las partes?

Juntas de Examen de Controversias y Evaluación Neutral Temprana

Los DRB son especialmente eficaces para proyectos de infraestructura grandes y a largo plazo. El DRB suele estar compuesto por tres expertos de la industria imparciales que visitan el proyecto regularmente, escuchan controversias informalmente y emiten recomendaciones no vinculantes. Legalmente, el contrato debe definir claramente el estado de estas recomendaciones. Muchos contratos estipulan que una decisión DRB es un precedente a la arbitraje o litigio. La parte que rechaza la decisión del DRB y se lleva a cabo una multa de corte.

La Fundación Junta de Resolución de Disputas (DRBF) proporciona las mejores prácticas y especificaciones contractuales para la implementación de DRB. Desde una perspectiva legal, el requisito de someter una controversia a un DRB antes de presentar una demanda formal de arbitraje debe ser estrictamente aplicado. El incumplimiento de este requisito contractual puede dar lugar a un despido o suspensión del procedimiento de arbitraje, por obligar a las partes a regresar al proceso DRB.

La fuerza imperativa: redacción de cláusulas de ADR intrépidas

La aplicabilidad de una cláusula ADR se determina por su claridad y exhaustividad. El lenguaje ambiguo o contradictorio invita a litigar sobre el proceso mismo, derrotando el propósito de la ADR.

Alcance preciso y salidas de carga

La cláusula de alcance debe definir qué controversias están sujetas a RDA. El lenguaje estándar como "todas las controversias surgidas o relacionadas con este Acuerdo" es amplio y abarca las reclamaciones de responsabilidad, contrato y ley. Sin embargo, las partes pueden optar por resolver problemas específicos.

  • Reclamaciones de Menaje y Bond de Mecánica: Estos recursos legales a menudo requieren una estricta adhesión a los procedimientos y plazos judiciales. Las Partes pueden reservar el derecho a litigar la ejecución del alziento en los tribunales estatales o federales.
  • Alivio Injuntivo e Equitativo: Las demoras en el arbitraje pueden causar daños irreparables. Realizar reclamaciones por órdenes de restricción temporal o por mandamientos preliminares permite a una parte buscar intervención judicial inmediata para detener una terminación errónea o acceder a un sitio.
  • Disputas Sobre Default Subcontratista:] Las reclamaciones de bonos de rendimiento y pago pueden ser mejor adaptadas para litigios o arbitraje especializado con la certeza.

Selección y Administración de Neutrales

La cláusula debe especificar el foro y las normas administrativas que rigen el procedimiento. Las normas institucionales más comunes incluyen las ConsensusDocs formularios estándar y los documentos de contratos AIA para la elaboración de orientaciones.

  • Método de selección: ¿El árbitro será seleccionado por mutuo acuerdo, por la institución administradora, o mediante un proceso de huelga y de corte?
  • Calificaciones: Requiere al árbitro ser un abogado con licencia con experiencia en derecho de construcción y, para mayores disputas, un arquitecto o ingeniero practicante.
  • Ubicación y Reglamento: Designando la "sello" del arbitraje (el domicilio legal del procedimiento) y el lugar de audiencia. Las reglas relativas al descubrimiento, los plazos y la admisión de pruebas deben ajustarse a la escala de la controversia prevista.

La trampa de la inconciliabilidad

Las cláusulas ADR pueden declararse inaplicables si son sustantivas o procesalmente inconcebibles. La inconciliabilidad procesal suele surgir en contratos de adhesión, como subcontratos estándar y no negociables. Los tribunales examinarán si la cláusula estaba oculta en el caldero denso o se presentaba sobre una base de toma o lixiviación.

La inconciliabilidad sustantiva implica términos contractuales que son injustamente unilaterales. Por ejemplo, una cláusula que exige al subcontratista que arbitra sus reclamaciones pero que permita al contratista general litigar sus reclamaciones, o una cláusula que imponga derechos de presentación exorbitantes que cerren efectivamente la puerta de las reclamaciones pequeñas, puede ser restringida. Las disposiciones de reparto de costos relativas a las tasas de árbitro son particularmente escrutadas.

El entorno legal que rige la ADR en la construcción es dinámico, conformado por estatutos federales y jurisprudencia estatal. La comprensión de la interacción entre estas fuentes legales es esencial para una administración eficaz de contratos.

Ley Federal de Arbitraje y Preención de la Ley Estatal

La FAA rige cualquier acuerdo de arbitraje que implique el comercio interestatal, que captura casi todos los proyectos de construcción dado el movimiento de materiales, equipos y personal en las líneas estatales. La FAA establece que los acuerdos de arbitraje son "validos, irrevocables y ejecutables, salvo en los motivos que existen en la ley o en la equidad para la revocación de cualquier contrato".Este lenguaje es la base para la preemplación federal.

Sin embargo, las defensas contractuales generales, como el fraude, la duresa o la incongruencia se aplican a los acuerdos de arbitraje tal como se aplican a cualquier otro contrato. Una parte que impugna la aplicabilidad de una cláusula de arbitraje debe argumentar que la cláusula misma es inválida en virtud de la legislación contractual estatal generalmente aplicable, no que el arbitraje es un foro inferior.

El surgimiento de las cláusulas de resolución de controversias multi-pretendedas

Los contratos de construcción modernos incluyen frecuentemente disposiciones de "cláusulas de paso" o "resololución de controversias más elevadas", que exigen que las partes participen en etapas progresivas de solución de controversias antes de proceder a un foro vinculante.

  1. Negociación de proyecto entre los representantes de las partes.
  2. Remitir a los ejecutivos superiores para los debates sobre los asentamientos.
  3. Mediación ante un mediador neutral mutuamente acordado.
  4. Arbitraje vinculante administrado por una institución reconocida.

El desafío legal de las cláusulas multi-tiered está determinando si el cumplimiento de los títulos anteriores es una condición precedente para el arbitraje. Los tribunales se dividen en esta cuestión. Algunas jurisdicciones sostienen que el incumplimiento de la mediación antes de presentar una demanda de arbitraje es un defecto procesal que puede ser curado. Otras jurisdicciones aplican estrictamente la secuencia contractual y desestimarán un arbitraje interpuesto en violación del requisito de mediación.

Riesgos legales y responsabilidad profesional

Aunque ADR ofrece ventajas significativas, también presenta riesgos jurídicos únicos que deben manejar los profesionales de la construcción y sus abogados.

Finalidad y los fundamentos limitados para la revisión judicial

La finalidad del arbitraje es tanto su mayor fuerza como su mayor riesgo. La FAA proporciona motivos extremadamente limitados para abandonar un laudo arbitral, que incluyen:

  • Corrupción o fraude en la adjudicación del laudo.
  • La parcialidad o corrupción de los árbitros.
  • Los árbitros no se niegan a aplazar la audiencia o a escuchar las pruebas pertinentes.
  • Los árbitros superan sus poderes.

El hecho de que la ley no sea codificada explícitamente en la FAA, ha sido reconocido por algunos circuitos federales como un terreno no estatutario para vacatur. Sin embargo, la norma es excepcionalmente alta. Requiere que el árbitro haya reconocido la ley aplicable y la haya ignorado intencionadamente. Un simple error de derecho o hecho es insuficiente. Las Partes que buscan ampliar el alcance de la revisión judicial deben hacerlo explícitamente en su contrato, aunque la aplicabilidad de tales disposiciones ".

Confidencialidad y Transparencia

La confidencialidad es un sello distintivo del arbitraje, pero no es absoluto. Las Reglas de Construcción de la AAA no imponen automáticamente a las partes a menos que se convenga en el contrato. Las Partes deben incluir una cláusula de confidencialidad específica que cubra la existencia de la controversia, los documentos intercambiados durante el descubrimiento, el testimonio de audiencia y el laudo final. Sin embargo, incluso con una cláusula robusta, un laudo puede llegar a ser público si se impugna en un procedimiento de protección de un procedimiento de proxenetretigio o confirmación.

Renuncia de derechos y de implícitas de seguros

Con la aceptación de arbitraje vinculante, las partes renuncian a su derecho constitucional a un juicio por jurado. Esta renuncia debe ser consciente, voluntaria e intencional. El abogado debe asesorar a sus clientes de esta renuncia por escrito. Además, las cláusulas ADR pueden afectar la cobertura de seguros. Muchas políticas comerciales de responsabilidad general requieren que el asegurado proporcione aviso de una reclamación y evite prejuzgar los derechos del asegurado.

Integrando ADR con Sistemas de Entrega de Proyectos

La estrategia jurídica de la ADR debe ajustarse al método de ejecución de proyectos. Las diferentes estructuras contratantes crean necesidades de asignación de riesgos y solución de controversias distintas.

Proyectos de diseño y construcción de EPC

Los contratos de diseño y construcción (EPC) de diseño y construcción (compilador de diseño) tienen una responsabilidad única en el contratista de diseño o EPC. Los litigios a menudo involucran cuestiones complejas de coordinación de diseño, especificaciones de desempeño y integración de horarios. Las cláusulas ADR en estos contratos deben abordar el acoplamiento y consolidación de controversias subcontratistas.

Construcción integrada de proyectos y de apoyo

La política de entrega de proyectos integrados (IPD) utiliza acuerdos multipartidistas relacionales que alinean los intereses del propietario, arquitecto y contratista. Estos contratos incluyen normalmente procedimientos robustos de evitación de controversias, como equipos de solución de problemas basados en proyectos y renuncia a daños consiguientes entre los socios del IPD. La cláusula ADR en un acuerdo del IPD debe respetar el carácter colaborativo de la relación.

Gestión jurídica estratégica de la ADR para los resultados del proyecto óptimo

La Resolución de Diferencias Alternativas no es simplemente un apéndice administrativo a un contrato de construcción; es un componente fundamental del marco de gestión de riesgos legales del proyecto. Las consideraciones legales que rigen el alcance de ADR, la aplicabilidad, la finalidad y la confidencialidad requieren la participación activa de un abogado de construcción experimentado en la etapa de formación de contratos.

Los profesionales de la construcción deben realizar un examen anual de sus formularios de contrato estándar para garantizar que las disposiciones de la ADR reflejen la jurisprudencia actual, las actualizaciones institucionales de las normas y los requisitos específicos de sus sistemas de ejecución de proyectos. Al invertir en un proceso de ADR bien definido, ejecutable y elaborado estratégicamente, los interesados pueden aprovechar los plenos beneficios de la solución de controversias privadas y proteger sus intereses jurídicos y financieros.