Les propriétaires, les entrepreneurs et les professionnels de la conception comptent de plus en plus sur la médiation, l'arbitrage et les commissions de règlement des différends pour régler les revendications complexes tout en préservant les relations entre les projets et en contrôlant les coûts juridiques. Toutefois, le cadre juridique entourant le MARC dans la construction n'est pas une solution universelle. Le défaut de rédiger, d'exécuter et de comprendre correctement les clauses du MARC peut entraîner des batailles juridictionnelles prolongées, des renonciations aux droits substantiels et la confiscation involontaire de l'examen en appel.

L'impératif stratégique du MARC dans les litiges complexes de construction

Les litiges traditionnels dans le domaine de la construction sont souvent coûteux et longs. La découverte par plusieurs parties, les dépositions d'experts et les dossiers de tribunaux surchargés peuvent retarder la résolution des litiges pendant des années, menacer les flux de trésorerie et la continuité des projets. Le MARC offre un forum privé conçu pour répondre à la complexité technique des différends liés à la construction.

L'importance juridique du choix du MARC dépasse l'efficacité procédurale, ce qui modifie fondamentalement les droits des parties de faire appel, leur accès à la découverte et la force exécutoire de la sentence finale.La compréhension des fondements juridiques de chaque méthode est essentielle pour rédiger efficacement des accords exécutoires et pour la navigation des différends. Les Règles d'arbitrage de l'American Arbitration Association (AAA) pour l'industrie de la construction fournissent un cadre largement utilisé, mais les parties doivent évaluer si ces dispositions par défaut s'harmonisent avec leur profil de risque de projet spécifique.

Destruction des voies ADR primaires : Nuances juridiques

Chaque méthode de MARC a des implications juridiques distinctes en ce qui concerne la finalité, la confidentialité et la rigueur procédurale.

Médiation : Négociation facilitée avec des chaînes juridiques

La médiation est généralement un processus non contraignant. Le médiateur n'a pas le pouvoir d'imposer une décision. Le pouvoir juridique de la médiation repose entièrement sur la force exécutoire de l'accord de règlement que les parties exécutent pour résoudre le différend. Cet accord est un contrat, et ses modalités doivent être précises et complètes.

La confidentialité est un élément juridique essentiel de la médiation. La plupart des États ont adopté des lois sur le privilège de médiation (souvent fondées sur la Loi uniforme sur la médiation) qui protègent les communications faites pendant la médiation contre la découverte ou l'admissibilité dans les procédures subséquentes. Toutefois, ce privilège comporte des exceptions. Les menaces de violence, les preuves de crimes futurs ou les déclarations faites en audience publique au cours d'un procès subséquent ne peuvent pas être protégées.

Arbitrage : Le procès privatisé

L'arbitrage est la méthode de règlement extrajudiciaire des litiges la plus courante dans la construction. Il est régi en grande partie par la Federal Arbitration Act (FAA) aux États-Unis, qui établit une politique fédérale forte favorisant l'exécution des conventions d'arbitrage. La FAA prévient les lois des États qui distinguent les conventions d'arbitrage pour traitement défavorable.

Ce contrôle judiciaire limité est une épée à double tranchant. Il fournit une finalité, qui est très appréciée dans les différends commerciaux, mais cela signifie également qu'une conclusion juridique ou factuelle erronée de l'arbitre n'est généralement pas susceptible d'appel. Les contrats de construction doivent clairement définir la portée de l'autorité de l'arbitre. Par exemple, l'arbitre doit-il avoir le pouvoir d'accorder des dommages-intérêts punitifs, des dommages-intérêts consécutifs ou des honoraires d'avocats?

Commissions de révision des différends et évaluation neutre

Les CRD sont particulièrement efficaces pour les grands projets d'infrastructure à long terme.Le CRD est généralement composé de trois experts impartiaux de l'industrie qui visitent régulièrement le projet, qui entendent les différends de façon informelle et qui formulent des recommandations non contraignantes. Le contrat doit définir clairement l'état de ces recommandations. De nombreux contrats stipulent qu'une décision de CRD est une condition préalable à l'arbitrage ou au litige.

La Fondation du Conseil de résolution des différends (DRBF)[ fournit les meilleures pratiques et les spécifications contractuelles pour la mise en oeuvre des DRB. D'un point de vue juridique, l'obligation de soumettre un différend à un DRB avant de présenter une demande formelle d'arbitrage doit être strictement exécutée.

L'impératif de force exécutoire: Clauses ADR à l'épreuve de la brouillage

La clarté et l'exhaustivité de la clause de MARC déterminent la force exécutoire. Un langage ambigu ou contradictoire invite à la contestation du processus lui-même, en allant à l'encontre de l'objectif du MARC.

Portée précise et agrandissement

La clause de portée doit définir quels sont les litiges qui sont soumis au MARC. Le libellé standard, tel que «tous les litiges découlant du présent accord ou liés au présent accord», est large et couvre les litiges délictueux, contractuels et statutaires.

  • Revendications de lien et d'obligations de la mécanique:[ Ces recours légaux exigent souvent le strict respect des procédures et des délais judiciaires.Les parties peuvent se réserver le droit de faire valoir l'exécution de privilège devant un tribunal d'État ou fédéral.
  • Relief injonction et équitable:[ Les retards dans l'arbitrage peuvent causer un préjudice irréparable.La présentation de demandes d'ordonnances d'injonctions temporaires ou d'injonctions préliminaires permet à une partie de demander une intervention immédiate du tribunal pour mettre fin à une résiliation injustifiée ou accéder à un site.
  • Converser le défaut de sous-traitant :[ Les créances sur obligations de paiement et de rendement peuvent être mieux adaptées aux litiges ou à l'arbitrage spécialisé avec la caution.

Sélection et administration des neutres

La clause devrait préciser le forum et les règles administratives régissant la procédure. Les règles institutionnelles les plus courantes comprennent les formulaires types ConsensusDocs et les documents de contrat de l'AIA pour la rédaction des directives.

  • Méthode de sélection:[ L'arbitre sera-t-il choisi d'un commun accord, par l'institution administrante ou par un processus de grève et de classement?
  • Qualifications:[ Exiger de l'arbitre qu'il soit un avocat agréé ayant une expérience en droit de la construction et, pour les différends plus importants, un architecte ou un ingénieur pratiquant.
  • Lieu et règles de procédure:[ Désignation du « siège » de l'arbitrage (le domicile légal de la procédure) et du lieu de l'audience. Les règles concernant la découverte, les délais et l'admission de la preuve doivent être adaptées à l'échelle du différend prévu.

Le piège de l'inconscientabilité

Les clauses ADR peuvent être déclarées inapplicables si elles sont substantiellement ou procéduralement inconsciemment. L'inconcience procédurale se manifeste souvent dans les contrats d'adhésion, comme les contrats de sous-traitance standard et non négociables. Les tribunaux examineront si la clause était cachée dans une plaque de chaudière dense ou présentée sur une base de prise ou de prise de congé.

Par exemple, une clause exigeant que le sous-traitant a arbitre ses réclamations, mais permettant à l'entrepreneur général de faire valoir ses revendications, ou une clause imposant des frais de dépôt exorbitants qui fermaient effectivement la porte sur les petites créances, peut être annulée. Les dispositions relatives au partage des coûts concernant les honoraires des arbitres sont particulièrement examinées. Les rédacteurs devraient veiller à ce que la clause soit mutuelle et offre un mécanisme équitable pour résoudre les différends sans imposer de frais prohibitifs.

Le cadre juridique régissant le règlement extrajudiciaire des litiges dans la construction est dynamique, il est façonné par les lois fédérales et la jurisprudence des États.

La loi fédérale sur l'arbitrage et la prévention de la loi de l'État

La LGFP régit toute convention d'arbitrage qui implique le commerce interétatique, qui englobe presque tous les projets de construction compte tenu du mouvement de matériaux, d'équipement et de personnel à travers les lignes d'État. La LGFP établit que les conventions d'arbitrage sont « valides, irrévocables et exécutoires, sauf pour des motifs qui existent en droit ou en équité pour la révocation de tout contrat. » Cette formulation est le fondement de la préemption fédérale. Les tribunaux ont toujours soutenu que les États ne peuvent pas distinguer les conventions d'arbitrage pour traitement défavorable.

Toutefois, les défenses contractuelles générales telles que la fraude, la contrainte ou l'inconscientabilité s'appliquent aux conventions d'arbitrage tout comme elles s'appliquent à tout autre contrat. Une partie contestant la force exécutoire d'une clause compromissoire doit faire valoir que la clause elle-même est invalide en vertu du droit des contrats d'État généralement applicable, et non que l'arbitrage est une instance inférieure.

L'augmentation des clauses de règlement des différends multi-tiéraires

Les contrats de construction modernes comprennent souvent des dispositions sur les « clauses en étapes » ou sur le règlement des différends à paliers. Ces clauses exigent que les parties s'engagent à des étapes progressives de règlement des différends avant de passer à une instance contraignante.

  1. Négociation au niveau du projet entre les représentants des parties.
  2. Renvoi aux cadres supérieurs pour des discussions sur l'établissement.
  3. Médiation devant un médiateur neutre d'accord.
  4. L'arbitrage contraignant est administré par une institution reconnue.

La contestation juridique par des clauses à plusieurs niveaux consiste à déterminer si la conformité aux niveaux précédents est une condition préalable à l'arbitrage.Les tribunaux sont divisés sur cette question.Certains pays estiment que le défaut de mener à bien la médiation avant de présenter une demande d'arbitrage est un vice de procédure qui peut être corrigé.D'autres pays appliquent strictement l'ordre contractuel et rejettent un arbitrage déposé en violation de l'exigence de médiation.

Risques juridiques et responsabilité professionnelle

Bien que le MARC offre des avantages importants, il présente également des risques juridiques uniques que les professionnels de la construction et leurs conseillers doivent gérer.

Finalité et motifs limités de contrôle judiciaire

La finalité de l'arbitrage est à la fois sa plus grande force et son risque le plus important. La LGFP fournit des motifs extrêmement limités pour rejeter une sentence arbitrale.

  • La corruption ou la fraude dans l'obtention de la sentence.
  • Preuve de partialité ou de corruption des arbitres.
  • Les arbitres ont commis une erreur en refusant de reporter l'audience ou d'entendre les éléments de preuve pertinents.
  • Les arbitres outrepassent leurs pouvoirs.

Le mépris manifeste de la loi, bien que non expressément codifié dans la LGFP, a été reconnu par certains circuits fédéraux comme un motif non réglementaire de fuite. Toutefois, la norme est exceptionnellement élevée. Il exige que l'arbitre ait reconnu la loi applicable et l'ait délibérément ignoré. Une simple erreur de droit ou de fait est insuffisante. Les parties qui cherchent à élargir la portée de la révision judiciaire doivent le faire explicitement dans leur contrat, bien que la force exécutoire de telles dispositions «opt-in» varie selon la juridiction.

Confidentialité et transparence

Les Règles de construction de l'AAA n'imposent pas automatiquement la confidentialité aux parties, sauf convention contraire dans le contrat. Les parties devraient inclure une clause de confidentialité spécifique qui couvre l'existence du différend, les documents échangés lors de la découverte, le témoignage d'audience et la sentence définitive. Toutefois, même avec une clause solide, une sentence peut devenir publique si elle est contestée devant un tribunal pendant une procédure de vide ou de confirmation.

Exonération des droits et des conséquences de l'assurance

En acceptant l'arbitrage obligatoire, les parties renoncent à leur droit constitutionnel à un procès devant un jury.Cette renonciation doit être consciente, volontaire et intentionnelle. Le conseil doit informer leurs clients de cette renonciation par écrit. De plus, les clauses de RED peuvent affecter la couverture d'assurance.De nombreuses polices de responsabilité commerciale générale exigent que l'assuré donne avis d'une réclamation et évite de porter atteinte aux droits de l'assureur. Une sentence arbitrale contraignante ne peut pas créer la même obligation juridique pour l'assureur qu'un jugement judiciaire.

Intégration du MARC aux systèmes de livraison de projets

La stratégie juridique du MARC doit s'aligner sur la méthode de réalisation du projet, car les différentes structures de passation des marchés créent des besoins distincts en matière de répartition des risques et de règlement des différends.

Projets de conception et de conception

Les contrats de conception-construction et d'ingénierie, d'approvisionnement et de construction (EPC) imposent une responsabilité unique au concepteur-constructeur ou entrepreneur de la EPC. Les différends portent souvent sur des questions complexes de coordination de la conception, de spécifications de rendement et d'intégration des calendriers. Les clauses de MARC de ces contrats devraient traiter de la jonction et de la consolidation des différends entre sous-traitants. Un contrat de conception-construction unique peut impliquer des dizaines de sous-traitants. La clause compromissoire du contrat principal devrait permettre au concepteur-constructeur de contraindre les sous-traitants à participer à une procédure consolidée.

Exécution intégrée des projets et construction en place

La médiation est souvent la dernière étape privilégiée avant un arbitrage consultatif non contraignant, en préservant la dynamique relationnelle tout en offrant un mécanisme permettant de sortir des impasses. La force exécutoire des renonciations et des limitations de responsabilité dans les accords de PI varie selon les États et nécessite une rédaction juridique minutieuse pour s'assurer qu'elles ne sont pas annulables par rapport aux politiques publiques.

Gestion juridique stratégique du MARC pour les résultats optimaux du projet

Le règlement extrajudiciaire des différends n'est pas seulement un appendice administratif à un contrat de construction; il constitue un élément essentiel du cadre de gestion des risques juridiques du projet.Les considérations juridiques régissant la portée du MARC, l'applicabilité, le caractère définitif et la confidentialité exigent la participation active d'avocats expérimentés en construction au stade de la formation du contrat.

Les professionnels de la construction devraient procéder à un examen annuel de leurs formulaires types de contrat afin de s'assurer que les dispositions du RAD reflètent la jurisprudence actuelle, les mises à jour des règles institutionnelles et les exigences spécifiques de leurs systèmes de prestation de projets.